Bij aanbesteding van een raamovereenkomst ontbreekt nog wel eens de waarde van de opdracht, looptijd of afnameverplichting.
Een aanbestedende dienst is verplicht om bij aanbesteding van een raamovereenkomst de geraamde waarde van de opdracht bekend te maken. De opdrachtwaarde dient duidelijk te worden omschreven in de aankondiging van de opdracht. De opdrachtwaarde die omschreven moet worden, heeft in de eerste plaats betrekking op de maximale totale waarde van de raamovereenkomst. Daarnaast moet de geraamde hoeveelheden en/of de waarde van de deelopdrachten omschreven worden.
De waarde van raamovereenkomsten wordt in de praktijk slechts in beperkte mate gepubliceerd.
| Geraamde waarde raamovereenkomst | |||
|---|---|---|---|
| Jaar v publicatie v wel/niet gepubliceerd, aantallen en percentages | |||
| Geraamde waarde raamovereenkomst, aankondiging van opdracht periode 2016- 2020, werken | |||
| Bron: data Tenderned 2016 – 2020, data bewerkt, VDA Advocatuur 2021 |
Raamovereenkomst
In het aanbestedingsrecht wordt de raamovereenkomst gebruikt om voor een bepaalde periode de voorwaarden voor het gunnen van overheidsopdrachten vast te leggen. Deze voorwaarden kunnen betrekking hebben op de prijs, de beoogde hoeveelheid of de frequentie van de (deel-) opdrachten.
Geraamde waarde en hoeveelheden raamovereenkomst
De verplichting om bij het aanbesteden van een raamovereenkomst de geraamde waarde en/of hoeveelheden (en zo mogelijk ook frequentie) van de deelopdrachten bekend te maken is recent nogmaals bevestigd in het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 17 juni 2021 in de zaak C-23/20 (Simonsen & Weel).
Deze zaak betrof de aanbesteding van een raamovereenkomst voor het leveren van apparatuur voor sondevoeding voor instellingen en patiënten die thuiszorg ontvangen. De aanbesteding werd uitgeschreven door twee Deense regio’s en de opdrachten zouden slechts aan één enkele onderneming worden gegund. De regio “Nordjylland” trad op als primair inkopende partij. De regio “Syddanmark” trad op als tweede inkopende partij die uitsluitend via een (al dan niet) ’te lichten optie’ aan de aanbesteding deelnam.
In de aankondiging van de opdracht had de aanbestedende dienst vermeld dat de opgegeven “ramingen en verbruiksvolumes” uitsluitend waren gebaseerd op prognoses, en dat het werkelijke verbruik ook hoger of lager zou kunnen zijn dan geraamd. Daarbij kwam dat de raamovereenkomst niet als exclusief kon worden beschouwd en dat de aanbestedende dienst soortgelijke producten ook bij andere leveranciers zou kunnen inkopen.
Na aanbesteding werd het voornemen tot gunning aan Nutricia bekendgemaakt en maakte de concurrerende inschrijver Simonsen & Weel tegen het voornemen bezwaar bij de Deense commissie voor aanbestedingsgeschillen (Klagenævnet for Udbud).
Het bezwaar van Simonsen & Weel richtte zich tegen de wijze waarop de aanbestedende dienst de aankondiging van de opdracht had gepubliceerd. De informatie die aanbestedende diensten dienen op te nemen in de aankondiging van de opdracht, is beschreven in Bijlage V deel C van Richtlijn 2014/24/EU. Meer specifiek betoogde Simonsen & Weel dat de aanbestedende dienst paragraaf 7 van deel C niet juist had ingevuld.
Inlichtingen in de aankondiging van de opdracht: Bijlage V deel C
Deel C aanhef, en paragrafen 7, 8 en 10 sub a bevatten in dit verband een aantal belangrijke voorschriften:
Inlichtingen die in aankondigingen van opdrachten moeten worden opgenomen (…)
7. Beschrijving van de aanbesteding: aard en omvang van werken, aard en hoeveelheid of waarde van leveringen, aard en omvang van diensten. Indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt. Indien van toepassing, beschrijving van eventuele opties. (…)
8. Geraamde totale orde van grootte van de opdracht/opdrachten; indien de opdracht in percelen is verdeeld, moet deze informatie voor elk perceel worden verstrekt. (…)
10. Tijd voor de levering van leveringen, werken of diensten en, voor zover mogelijk, looptijd van de opdracht.
a) In geval van raamovereenkomsten, beoogde looptijd van de raamovereenkomst, in voorkomend geval, onder vermelding van de redenen voor een looptijd van meer dan vier jaar; voor zover mogelijk, vermelding van waarde of orde van grootte en frequentie van de te gunnen opdrachten, aantal ondernemers dat zal deelnemen, en in voorkomend geval het maximumaantal. (…)
Prejudiciële vragen
De Deense Commissie voor aanbestedingsgeschillen stelde een aantal prejudiciële vragen. Ik ga hierna in op de vragen 1 sub a, 2 sub a en 3, de overige vragen laat ik onbesproken.
1 (a). Dient de aankondiging van opdracht informatie te bevatten over de geraamde hoeveelheid en/of geraamde waarde van de leveringen die in het kader van de raamovereenkomst moeten worden verricht?
2 (a). Dient de aankondiging van opdracht of het bestek informatie te bevatten over de maximumhoeveelheid en/of maximumwaarde voor de leveringen die in het kader van de raamovereenkomst moeten worden verricht, zodanig dat de raamovereenkomst bij het bereiken van dat maximum geen effect meer sorteert?
3. Indien de informatie over de geraamde hoeveelheden of waarde en de maximum hoeveelheden of waarde ontbreekt, is in dat geval de gesloten overeenkomst nietig of onverbindend?
Hof van Justitie: geen letterlijke uitleg van Verordening 2015/1986
Zowel deel C van Bijlage V van de richtlijn als de formulieren die zijn opgenomen in de uitvoeringsverordening (2015/1986) mogen volgens het Hof niet letterlijk (lees: woordelijk) worden uitgelegd. De letterlijke tekst van de Bijlage en de formulieren suggereren immers dat informatie over de opdrachtwaarde slechts een facultatief karakter heeft. Op grond van andere bepalingen in de richtlijn is deze informatie echter wezenlijk. Het Hof verwijst daarbij naar de artikelen 5 en 9 van Richtlijn 2014/24. De informatie over de waarde van een raamovereenkomst is volgens het Hof voorts noodzakelijk om de beginselen van transparantie en gelijke behandeling te kunnen waarborgen. Geïnteresseerde ondernemers moeten immers kunnen inschatten of zij in staat zijn om kun (leverings-)verplichtingen na te komen. Het Hof oordeelt aldus dat de aankondiging van de opdracht de geraamde hoeveelheden en/of waarde van de deelopdrachten moet bevatten. Daarnaast moet de aankondiging van opdracht de maximumwaarde van het totaal van de deelopdrachten onder de raamovereenkomst bevatten. Opname van de opdrachtwaarde in het bestek is volgens het Hof toegestaan omdat het bestek bij de aankondiging kosteloos voor een ieder beschikbaar moet worden gesteld.
Verder is volgens het Hof de juridische consequentie dat de overeenkomst niet meer rechtsgeldig en juridisch afdwingbaar is zodra de maximumwaarde wordt bereikt.
Het Hof beantwoord vervolgens de vraag of het ontbreken van informatie over de maximale waarde moet leiden tot algehele nietigheid van de opgedragen overeenkomst. Volgens het Hof is het ontbreken van informatie over de maximale waarde niet zodanig ernstig dat nietigheid van de overeenkomst een gerechtvaardigde sanctie is nu de regio’s in dit geval zowel de aankondiging van opdracht als het bestek hebben gepubliceerd.
Conclusie
Bij het aankondigen van overheidsopdrachten plegen aanbestedende diensten informatie over de geraamde waarde en de maximale waarde van de opdracht vaak achterwege te laten. Volgens het Hof van Justitie van de EU dient informatie over de geraamde waarde en de maximumwaarde aanstonds bij publicatie van de Aankondiging van opdracht voor alle geïnteresseerde ondernemers beschikbaar te zijn. Onvoldoende is wanneer de informatie pas beschikbaar komt nadat een ondernemer zijn interesse voor de opdracht kenbaar heeft gemaakt (rov. 73 van het arrest).