Op 16 februari 2021 heeft CROW een ontwerptekst van de UAV-GC 2020 ter visie gelegd. Belangrijke verschillen tussen deze herziening en de UAV-GC 2005 betreffen onder meer het ter beschikking stellen van informatie door de opdrachtgever.
De ontwerptekst van de UAV-GC 2020 bevat onder andere voor de volgende onderdelen belangrijke wijzigingen:
- Ter beschikking stellen van informatie door de opdrachtgever (§ 3).
- Publiek- en privaatrechtelijke toestemmingen (§ 10).
- Afstemmen ontwerp op bodemgesteldheid (§ 13).
- Wijzigingen (§§ 14 en 15).
- Aansprakelijkheid (§§ 28a en 28b).
- Intellectuele eigendomsrechten en uitvindingen(§§ 40, 40a en 40b).
- Geschillenregeling (§ 47).
In onderstaande tekst wordt nader ingegaan op de wijzigingen zoals die door de werkgroep worden voorgesteld voor § 3 dat betrekking heeft op de informatie die door de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld. Zie voor een overzicht van de gewijzigde tekst van § 3 de volgende tabel.
Ter beschikking stellen van informatie onder de UAV-GC 2005
Onder toepasselijkheid van de UAV-GC 2005 dient de opdrachtgever alle informatie waarover hij beschikt en (voor zover) die noodzakelijk is om het Werk en het Meerjarig onderhoud te realiseren, aan de opdrachtnemer ter beschikking te stellen (§ 3-1 sub a). Op grond van § 3-2 is de opdrachtgever verantwoordelijk voor de juistheid (de tekst vermeldt: “inhoud”) van de informatie die hij aan de opdrachtnemer ter beschikking heeft gesteld.
De regeling van § 3 UAV-GC 2005 heeft in de praktijk tot veel discussies aanleiding gegeven. In het relatief korte tijdbestek dat aan een inschrijver in het kader van een aanbestedingsprocedure ter beschikking staat, worden onderzoeksrapporten en tekeningen en berekeningen nog wel eens “voor waar en volledig” aangenomen en maakt de inschrijver een inschatting van de risico’s op basis van het principe “best information available”. Nader onderzoek wordt in dat geval achterwege gelaten, bijvoorbeeld omdat de opdrachtnemer meent niet over de nodige tijd te beschikken om nader onderzoek uit te voeren, omdat nader onderzoek in het kader van een tenderprocedure te kostbaar of inefficient is, of omdat het werkterrein voor nader onderzoek (nog) niet beschikbaar is. Indien vervolgens na aanbesteding blijkt dat de inschatting van de opdrachtnemer te optimistisch is geweest en de kosten hoger zijn dan ingeschat, is het de vraag welke partij (opdrachtgever of opdrachtnemer) de rekening dient te betalen.
Het antwoord op deze vraag (voor rekening van welke partij dienen de gevolgen van onvolledige informatie te komen), valt in de tekst en toelichting van de UAV-GC 2005 niet te lezen. Anders dan de UAV 2012 bevat de UAV-GC 2005 immers geen regeling op basis waarvan de opdrachtnemer aanspraak kan maken op bijbetaling, indien bijvoorbeeld de bodemgesteldheid afwijkt van hetgeen de opdrachtnemer op basis van de ter beschikking gestelde informatie mocht verwachten (zie § 29-3 UAV 2012). Daarnaast dient de opdrachtnemer bedacht te zijn op contractbepalingen die leiden tot risico-aanvaarding of risicoverzwaring aan de zijde van de opdrachtnemer. Dergelijke contractbepalingen worden doorgaans verwoord in Annexen en kunnen voor opdrachtnemers zeer verstrekkende consequenties hebben. Vervolgens dient de opdrachtnemer zich er ook van bewust te zijn dat hij een schriftelijke, (precontractuele) waarschuwingsplicht kan hebben indien de informatie zodanig onvolledig of onjuist is dat er sprake is van een (evidente) fout waarvoor de wettelijke waarschuwingsplicht geldt. Het verzaken van deze waarschuwingsplicht kan ertoe leiden dat het risico voor enig deel overgaat op de opdrachtnemer.
Ter beschikking stellen van informatie volgens de ontwerptekst van de UAV-GC 2020
§ 3 van de UAV-GC 2020 beoogt een belangrijke wijziging aan te brengen in de verplichting van de opdrachtgever om informatie aan de opdrachtnemer ter beschikking te stellen. De kern van de wijziging is de toevoeging van § 3-3, hierna volledigheidshalve geciteerd (zie voor een volledig overzicht van de in § 3 opgenomen wijzigingen de volgende tabel):
3-3 De Opdrachtgever is verantwoordelijk indien hij geen dan wel onvolledige informatie aan de Opdrachtnemer ter beschikking heeft gesteld en de Opdrachtnemer aantoont dat de tijdens de realisatie van het Werk of het Meerjarig Onderhoud blijkende toestand afwijkt van die welke een zorgvuldig Opdrachtnemer, gegeven de aard, de inhoud en de wijze van totstandkoming van de Overeenkomst, de aard van het Werk, de aard van het Meerjarig Onderhoud en de overige omstandigheden van het geval redelijkerwijs had mogen verwachten.
Het toegevoegde derde lid van § 3 bepaalt in de eerste plaats als hoofdregel dat de opdrachtgever verantwoordelijkheid draagt voor onvolledigheid van ter beschikking gestelde informatie, indien de tijdens de realisatie blijkende toestand van het werk afwijkt van hetgeen een zorgvuldig handelend Opdrachtnemer had mogen verwachten. In zoverre vertoont het gewijzigde § 3-3 van de ontwerp UAV-GC 2020 gelijkenis met § 29-3 UAV 2012, zij het dat de ontwerp UAV-GC 2020 niet uitdrukkelijk bepaalt dat de opdrachtnemer in voorkomende gevallen aanspraak kan maken op bijbetaling en/of termijnverlenging. De UAV 2012 bepaalt in § 29-3 wel uitdrukkelijk dat de aannemer in dergelijke gevallen aanspraak kan maken op bijbetaling.
Het gewijzigde derde lid van § 3 van de ontwerp UAV-GC 2020 geeft een contractuele spelregel die voor de gevolgen van bijvoorbeeld een onvoorziene bodemverontreiniging of het onvoorzien aanwezig zijn van kabels en leidingen onder de UAV-GC nadere aanknopingspunten geeft. De bedoeling van de schrijvers lijkt te zijn geweest om de opdrachtgevers bewust te maken van het belang van een goede voorbereiding van het werk, en daarmee volledigheid van informatie. Nog steeds dienen betrokkenen bij een aanbesteding zich vervolgens bewust te zijn van de risico’s van onvolledigheid van informatie. De neiging zou voor sommige opdrachtgevers nog steeds kunnen bestaan om van de bepalingen van de UAV-GC af te wijken en de risico’s volledig bij de opdrachtnemer te alloceren.
Het gewijzigde gewijzigde derde lid van § 3 van de ontwerp UAV-GC 2020 geeft aldus een contractuele spelregel die voor de gevolgen van bijvoorbeeld een onvoorziene bodemverontreiniging of het onvoorzien aanwezig zijn van kabels en leidingen onder de UAV-GC nadere aanknopingspunten geeft. De bedoeling van de schrijvers lijkt te zijn geweest om de opdrachtgevers bewust te maken van het belang van een goede voorbereiding van het werk, en daarmee volledigheid van informatie.
Conclusie en aandachtspunt
De gewijzigde regeling volgens § 3 van de ontwerp UAV-GC 2020 lijkt een evenwichtiger risico-verdeling tussen opdrachtgever en opdrachtnemer na te streven en is daarmee een verbetering. Nog steeds dienen betrokkenen bij een aanbesteding zich vervolgens bewust te zijn van de risico’s van onvolledigheid van informatie. De neiging zou voor sommige opdrachtgevers nog steeds kunnen bestaan om van de bepalingen van de UAV-GC af te wijken en de risico’s volledig bij de opdrachtnemer te alloceren. Door af te wijken van de UAV-GC lijkt de opdrachtgever zich dan te kunnen exonereren (vrijtekenen) van aansprakelijkheid, maar er bestaat een reële kans dat de aanbesteding een opdrachtnemer oplevert die de risico’s (te) lichtvaardig heeft opgevat. Indien deze opdrachtnemer de extra kosten niet kan dragen (dreigt te failleren) en de opdrachtnemer alsnog genoodzaakt is om de kosten voor eigen rekening te nemen, zou sprake kunnen zijn van een heraanbestedingsplicht indien sprake is van een wezenlijke wijziging.